Von Leitlinien und Liebe, Samen und Sorge(n)

„Wenn sie verheiratet wären, wäre das gar kein Problem“ – „Aber wir sind doch auch verheiratet?“ – „Das ist doch nicht dasselbe, ja.“…. „Sie kriegen nicht von uns den Samen, das ist verboten“. – Szenen aus dem Film „Zwei Mütter“ von Anne Zohra Berrached.
Katja und Isabelle möchten gemeinsam ein Kind bekommen. Den Samen dazu wollen sie von einer Samenbank erhalten. Doch der Weg zum Kind, der mit viel Aufregung und Vorfreude beginnt, wird zunehmend anstrengend und frustrierend. Samenbank nach Samenbank lehnt sie ab, mal mit dem Verweis darauf, dass es keinen rechtlichen Vater gäbe, mal weil es schlicht verboten sei, sie zu behandeln. Nur durch Hörensagen finden die beiden schließlich einen Arzt, der bereit ist, Katja als Patientin anzunehmen.
Der Film wurde 2013 ausgestrahlt. In der Zwischenzeit ist viel passiert. So wurden u.a. die Studien, die belegen, dass es Kindern, die in Familien mit queeren Eltern1 aufwachsen, mindestens genauso gut geht wie Kindern heterosexueller Eltern, breit(er) rezipiert,2 das Samenspenderegistergesetz eingeführt, und – als „Meilenstein“ für die Anerkennung queerer Menschen gefeiert – die Ehe für Paare gleichen Geschlechts geöffnet. In den Debatten um die Eheöffnungen ging es maßgeblich um die Frage, ob queere Menschen als Eltern geeignet sind.
Würden Katja und Isabelle heute also ohne Probleme Samen aus einer deutschen Samenbank bekommen?  Jein. Es ist kompliziert.

Samenspende – für wen?

Anders als in anderen Ländern, etwa in Österreich oder der Schweiz, in denen in Fortpflanzungsmedizingesetzen festgelegt ist, welche Methoden für wen zugelassen sind, ist der Zugang zu Samenbanken in Deutschland nicht gesetzlich geregelt. Stattdessen hat die Bundesärztekammer, Interessenvertretung der Ärzt*innen in Deutschland, 2006 eine Musterrichtlinie zur assistierten Reproduktion erlassen, die den Zugang von alleinstehenden und lesbischen Frauen zu Samenbanken explizit ausschloss.3 Dem Kind sei „eine stabile Beziehung zu beiden Elternteilen zu sichern.“ Gemeint waren damit die rechtliche Mutter und der rechtliche Vater.
Diese rechtlich zunächst unverbindliche Interpretationshilfe wurde von fast allen Landesärztekammern in ihre Behandlungsleitlinien aufgenommen und damit für die behandelnden Ärzt*innen bindendes Berufsrecht. Bei Zuwiderhandlung waren standesrechtliche Konsequenzen zu befürchten. Nach und nach haben die Länder dann ihre Praxis geändert. Mittlerweile werden lesbische Paare faktisch wohl überall behandelt, explizit in der entsprechenden Richtlinie klargestellt ist dies jedoch nur in Hamburg. Auch für Alleinstehende ist die Rechtslage nicht eindeutig.

Verfassungswidrige Lage

Nach dem verfassungsrechtlich geschützten Rechtsstaatsprinzip müssen wesentliche Angelegenheiten, etwa solche, die Grundrechte tangieren, in Deutschland von der parlamentarischen Legislative entschieden werden. Die Bundesärztekammer hingegen ist ein demokratisch nicht legitimierter Verein. Die Beschränkung des Zugangs zu Samenbanken stellt einen Eingriff in die reproduktive Autonomie der betreffenden Patient*innen und somit eine wesentliche Angelegenheit dar. Auch unter Gleichheitsgesichtspunkten und dem Verbot der Geschlechterdiskriminierung wird die momentane Lage seit Jahren als verfassungswidrig kritisiert.4
2018 hat die Bundesärztekammer in einer neuen Musterrichtlinie beschlossen, die „medizinisch-wissenschaftlichen Fragestellungen von den gesellschaftspolitischen Aspekten klar zu trennen.“5 Die Legislative ist gefragt. Doch trotz mehrerer Gesetzesentwürfe gibt es bis dato kein Gesetz. Bis das existiert, hält die Rechtsunsicherheit bei Wunscheltern und Ärzt*innen an. Wer diese Sicherheit haben will und es sich leisten kann, weicht ins Ausland aus und nimmt etwa in Dänemark oder in Spanien eine Samenspende in Anspruch. Die Registrierung der Spender*innendaten wird so nicht gewährt, was zu Lasten des Kenntnisrechts des so entstandenen Kindes geht.

Wer darf Eltern sein?

2018 wurde das sog. Samenspenderegistergesetz eingeführt, das zur Wahrung des Rechts des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung die Daten der spendenden Person registriert. Zugleich wurde das zuvor unklare Verhältnis zwischen Samenspender*in und Kind geregelt: Wer bei offiziellen Samenbanken spendet, kann gemäß § 1600d Abs. 4 BGB nicht mehr als rechtlicher Vater festgestellt werden und ist so von Unterhalts- und sonstigen Elternpflichten befreit.
Ein „Mann“, der einer Samenspende zugestimmt hat, kann wiederum gemäß § 1600 Abs. 4 BGB seine Vaterschaft nicht mit der Begründung, nicht genetisch mit dem Kind verwandt zu sein, anfechten. Seine rechtliche Elternschaft resultiert aus seiner Zustimmung und somit der Intention, Elternteil für das Kind sein zu wollen. Nichts anderes wollen nicht männliche Partner*innen.
Doch das Abstammungsrecht ist heteronormativ: Neben der Gebärenden, die gemäß § 1591 BGB qua Geburt die Mutterstelle einnimmt, („Mutter ist die Frau, die das Kind geboren hat“), kann zweiter rechtlicher Elternteil aktuell gemäß § 1592 BGB nur ein „Mann“ sein, als Ehemann der Gebärenden, als Anerkennender oder, wenn keiner der beiden ersten Fälle vorliegt, per gerichtlicher Feststellung der genetischen Verwandtschaft, im Zweifel durch Vermutung der noch immer sog. Beiwohnung.

Adoption des eigenen Kindes

Ein Kind lesbischer Eltern oder eines zweiten Elternteils mit „divers“-Eintrag hat so aktuell bei Geburt nur einen rechtlichen Elternteil. Eine analoge Anwendung von § 1592 BGB auf die Ehefrau der Gebärenden wurde 2018 mit Verweis auf die der Vaterschaftsvermutung zugrunde liegende genetische Verbindung zum Kind vom Bundesgerichtshof abgelehnt.6
Um Eltern zu werden, müssen nicht-männliche zweite Eltern ihr Kind als Stiefkind adoptieren. Die Stiefkindadoption ist in diesem Fall das „default“-Verfahren, das mangels abstammungsrechtlicher Regelung der Materie greift. Es läuft grundsätzlich nach den Regeln der Fremdkindadoption ab, also durch einen Beschluss des Familiengerichts nach einer eingehenden Prüfung der Kindeswohldienlichkeit der Adoption. Um diese belegen zu können, müssen dem Jugendamt umfangreiche und privateste Einblicke in Beziehungs- und Familienleben sowie finanzielle Situation gewährt werden. Das Verfahren wird als belastend und diskriminierend empfunden7; der unbestimmte Rechtsbegriff des Kindeswohls dient als Einfallstor für normative Erwartungen.

Zirkuläre Argumentation

Dieser Missstand im Abstammungsrecht wiederum wurde und wird als Argument für den Ausschluss queerer Paare bei der Samenspende angeführt: Mangels eines zweiten rechtlichen Elternteils sei das Kind auch rechtlich schlechter gestellt als Kinder heterosexueller Eltern. Die Diskriminierung wird durch das Recht so erst hergestellt und queeren Eltern dann vorgeworfen. Samenbanken, die Personen ohne männlichen Partner behandeln, lassen sich daher nach wie vor häufig umfangreiche Zusicherungen über die Unterhaltsfähigkeit der Wunsch­eltern ausstellen.
Dabei ist klar, dass durch die Festlegung des Einwilligenden als rechtlicher Elternteil des Kindes eine Ungleichbehandlung gleich- und verschiedengeschlechtlicher Partner*innen bei der Elternschaft nach Samenspende nicht mehr tragbar ist: Das Argument, dass Genetik eine Unterscheidung nach Geschlecht rechtfertige, trägt offenkundig nicht. Vielmehr liegt hier ein klarer Fall diskriminierender Behandlung aufgrund des Geschlechts i.S.v. Art. 3 Abs. 3 GG vor: Männer können explizit auch ohne genetische Verbindung rechtlicher Elternteil werden, alle anderen nicht.

Teurer queerer Kinderwunsch

Je nach Behandlungsart und Anzahl der Versuche kann die ärztlich assistierte Insemination Kosten in Höhe von mehreren tausend Euro verursachen. Die Gesetzliche Krankenversicherung erstattet gem. § 27a SGB V ausschließlich die Kosten für Kinderwunschbehandlungen, wenn „Ei- und Samenzellen der Ehegatten“ verwendet werden. Die Inanspruchnahme von Samenbanken ist damit von einer Erstattung ausgeschlossen.
Dies ist umso kritikwürdiger, da nur der Weg über offizielle Samenbanken Rechtssicherheit bietet: Nur dann ist die rechtliche Elternschaft des Samenspenders ausgeschlossen. Doch viele Wunscheltern entscheiden sich für eine private Samenspende. Da das aktuelle Recht maximal zwei Elternteile vorsieht, muss in dem Fall verhandelt werden, dass die spendende Person nicht rechtlicher Elternteil wird. Viele Paare schließen notariell beglaubigte Vereinbarungen darüber ab; ein sicherer Ausschluss der spendenden Person von einer Vaterschaftsfeststellung ist jedoch privatautonom nicht möglich. Dabei ist ärztliche Assistenz bei queeren Kinderwünschen häufig gar nicht notwendig, die sog. Bechermethode etwa kostenneutral.

Fazit

Der Kinderwunsch queerer Eltern wird durch das bestehende Recht nicht gefördert, vielmehr braucht es vielfältige, nicht zuletzt finanzielle Ressourcen, um ihn trotz aller Widrigkeiten umzusetzen. Die jahrelange parlamentarische Untätigkeit hat zur prekären rechtlichen Lage queerer Eltern geführt, in der die Bundesärztekammer eigene Regeln geschaffen hat, per default unpassende Verfahren wie die Stiefkindadoption greifen und Wunscheltern versuchen, Rechtssicherheit durch notarielle Beurkundungen zu „erkaufen“. Dadurch, dass queere Reproduktion so sehr eine Kostenfrage ist, werden bestehende gesellschaftliche Ungleichheiten verstärkt. Der Staat muss Zugang und Kosten für reproduktionsmedizinische Maßnahmen regeln. Damit einher geht die absolut überfällige und lang angekündigte Reform des „Abstammungsrechts“: Nicht nur Eltern, die nicht in heterosexueller Partnerschaft leben, werden diskriminiert, sondern auch Eltern, die den personenstandsrechtlichen Geschlechtseintrag geändert haben. Durch die Koppelung von Gebären und der Bezeichnung „Frau“ in § 1591 BGB sowie die unzumutbaren Regelungen der Ruine „Transsexuellengesetz“ werden trans* Eltern falsch eingetragen. Nicht-binäre rechtliche Elternbezeichnungen existieren gar nicht. Diese Rechtslage verstößt gegen die Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts 2017, dass allen Menschen das Recht auf einen dem eigenen Geschlecht entsprechenden Geschlechtseintrag zusteht. Dies gilt umso mehr für den geschlechtlich besonders sensiblen Bereich der Elternschaft. Es wird Zeit, dass die Legislative diskriminierungsfrei verbindliche familiäre Verantwortungsübernahme ermöglicht!

• 1Queer zum Recht bzw. der rechtlichen Familiennorm sind viele Familien, etwa alleinstehende Eltern, Mehreltern, behinderte oder chronisch kranke Eltern, Eltern ohne deutsche Staatsangehörigkeit etc. Unter „queeren Familien“ werden demgegenüber Elter(n)-Kind-Beziehungen gefasst, in denen ein oder mehrere Personen der älteren Generation lesbisch, schwul, bisexuell, trans* und/oder inter* sind und/oder sich jenseits von binären Geschlechterkonstruktionen verorten. Vgl. Riegel, C. (2017): Queere Familien in pädagogischen Kontexten. Zwischen Ignoranz und Othering. In: Hartmann, J./Messerschmidt, A./Thon, C. (Hg.): Queertheoretische Perspektiven auf Bildung. Pädagogische Kritik der Heteronormativität. Opladen/Berlin/Toronto: Barbara Budrich, S.69-94.
• 2U.a. Rupp, M. (2009): Die Lebenssituation von Kindern in gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaften. Köln: Bundesanzeiger Verlag.
• 3Bundesärztekammer (2006): Musterrichtlinie zur assistierten Reproduktion – Novelle 2006. Online: www.kurzelinks.de/gid256-tb [letzter Zugriff: 10.11.2019]. In diesem Beitrag wird die Rechtsprache zitiert, die überwiegend binär geschlechtlich ist. Durch die Musterrichtlinie wurden alle gebärfähigen Personen ohne männlichen Partner von der Samenspende ausgeschlossen.
• 4Vgl. Richter-Kuhlmann, E. (2018): Assistierte Reproduktion: Richtlinie komplett neu. In: Deutsches Ärzteblatt, 115, A 1050.
• 5Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10.10.2018, Az. XII ZB 231/18.
• 6Richarz, T./Mangold, K. (2021): Zwei-Mutterschaft vs. Heteronormatives Recht? Diskussion der Stiefkindadoption als Modus der Herstellung von Familie gleichgeschlechtlicher Paare. In: Krüger-Kirn, H./Tichy, L. Z. (Hg.): Elternschaft und Gender Trouble (im Erscheinen).
• 7Richarz, T. (2019): Rechtliche Elternschaft jenseits der Geschlechternorm. In: Recht der Jugend und des Bildungswesens, 67 (1), S.53-69.