Menschenrechte in der Krise

Strukturelle Benachteiligungen behinderter Menschen sind im Rahmen der Bewältigung der Coronapandemie allgegenwärtig. Sie reichen von der Aufgabe inklusiver Errungenschaften im Kita- und Schulbereich über die fehlende Gewährleistung persönlicher Assistenz bis hin zu Besuchsregeln und Kontaktverboten, die über das im Rechtssinn Verhältnismäßige hinausgehen. Da Bewohner*innen von Einrichtungen stark davon betroffen sind, dass Angebote der Tagesstruktur, Freizeitaktivitäten und soziale Interaktion nicht im gewohnten Umfang sichergestellt werden können, sind die negativen Folgen des Besuchsverbots als besonders belastend zu bewerten.

Es ist versäumt worden, die getroffenen Maßnahmen fortlaufend auch mit Blick auf das besondere Benachteiligungsverbot aus dem Grundgesetz (GG, Art. 3 Abs. 3 Satz 2) zu überprüfen. Danach darf niemand wegen einer Behinderung benachteiligt werden. Das Benachteiligungsverbot wegen Behinderung unterliegt insoweit strengeren Anforderungen als der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), demnach der Staat eine besondere Verantwortung für behinderte Menschen trägt.1 Soweit die Landesverfassungen über das Grundgesetz hinausgehende Schutzpflichten für Menschen mit Behinderungen postulieren, wie es beispielsweise in Bremen der Fall ist, unterliegen die Länder einer noch weiter reichenden Bindung.

Umgang mit Überlastung

Angesichts der Befürchtung, dass die Kapazitäten an Intensivbetten und Beatmungsgeräten nicht zur Behandlung aller Patient*innen ausreichen könnten, stellte sich zu Beginn der Pandemie die Frage, welche Kriterien die Entscheidung der Ärzt*innen in einem solchen Fall leiten dürfen. Andere europäische Länder – wie Spanien und Italien – waren früh gezwungen, eine sog. Triage (aus dem Französischen: „trier“ = sortieren, aussuchen) durchzuführen. Dort wurden die Lebenszeiterwartung nach überstandener Krankheit (Italien) oder die Erfolgswahrscheinlichkeit der Behandlung (Schweiz) als Auswahlkriterien herangezogen. In Deutschland wäre es nicht zulässig, diese Kriterien anzulegen. Der Staat darf nicht entscheiden, einen Menschen zu opfern, damit ein anderer leben kann. Dieser Grundsatz ergibt sich unmittelbar aus dem obersten Prinzip unserer Verfassung, der Achtung und dem Schutz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. GG) in Verbindung mit dem Recht auf Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG).

Empfehlungen der DIVI

Die Debatte darüber, wie diesen Fragestellungen indes nicht rechtlich, sondern aus medizinischer und ethischer Sicht zu begegnen sein sollte, wurde in Deutschland durch Empfehlungen der Deutschen Interdisziplinären Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI) angestoßen.2 Diese Empfehlungen wurden zunächst durch den Ethikrat grundsätzlich befürwortet 3 und im Nachgang aufgrund anhaltender Kritik verschiedener Seiten geändert und aktualisiert.4 Inhaltliche Verbesserungen haben sich hierbei nur in Einzelfragen, nicht jedoch bezogen auf die grundsätzliche Stoßrichtung ergeben.

Die Kritik an den Empfehlungen der DIVI lässt sich an drei Punkten verdeutlichen:

1. Prüfung einer Erfolgswahrscheinlichkeit

Die Empfehlungen der DIVI sehen zunächst eine Überprüfung der Erfolgsaussichten einer Behandlung vor. In den anschließenden Abwägungsprozess werden ausschließlich Personen einbezogen, bei denen die akute Erkrankung durch eine intensivmedizinische Behandlung potenziell geheilt werden kann.

Im Rahmen der weiteren Abwägung werden diese Patient*innen unter anderem anhand von Komorbiditäten 5 bewertet, um festzustellen, welche von ihnen eine höhere Erfolgschance haben, zu genesen. Eine solche Prüfung basiert insgesamt auf einer viel zu oberflächlichen Beurteilungsgrundlage. Sie verkennt zum einen, dass die erfassten Komorbiditäten im Einzelfall nicht zwingend einen Rückschluss auf die Überlebenswahrscheinlichkeit zulassen. So haben beispielsweise neuromuskuläre Patient*innen mit schwererem infektiösen Krankheitsverlauf unter optimaler Behandlung auf der Intensivstation eine Letalität in Höhe von lediglich zwei Prozent.6 Andererseits können andere Faktoren, die eine Überlebenswahrscheinlichkeit reduzieren, übersehen werden und somit Fehlannahmen verursachen. Eine solche Auswahl würde dazu führen, dass Personen nicht nur ihre Würde, sondern auch ihr Recht auf Leben – trotz hoher Erfolgsaussicht der Behandlung im konkreten Einzelfall – abgesprochen werden könnte, weil anhand abstrakter Kriterien die Erfolgsaussicht einer anderen Person höher bewertet würde.

2. Lebenszeiterwartung und Gebrechlichkeit

Als weiteres Kriterium für die Abwägung gilt das Vorliegen einer schweren Begleiterkrankung „mit deutlicher Einschränkung der Langzeitprognose“. So müsste eine Person, deren Lebenserwartung eingeschränkt ist, gegenüber einer Person ohne Vorerkrankung zurückstehen.

Auch die Gebrechlichkeit wurde als Kriterium eingeführt. Als Fachbegriff der Geriatrie (= Altersmedizin) meint es die altersbedingt verminderte Belastbarkeit und körperliche Funktionsfähigkeit, die beispielsweise nach der Clinical Frailty Scale (CFS) bestimmt werden kann, welche für Personen ab 65 Jahre validiert ist. Nach der benannten Skala wäre zum Beispiel die Nutzung eines Rollstuhls oder der Bedarf an Persönlicher Assistenz ein Grund, den allgemeinen Gesundheitszustand als schlecht zu bewerten. Körperliche Beeinträchtigungen können somit automatisch zu negativen Scores in der Abwägung führen, zumal die Altersbegrenzung der CFS in den Empfehlungen der DIVI nicht berücksichtigt wird.
Diese Kriterien überhaupt anzulegen, greift bereits in die Menschenwürde-Garantie aus Art. 1 Abs. 1 GG ein, da Menschen mit bestimmten Behinderungen pauschal abgewertet werden, nachdem sie – generalisierend – trotz zuvor bejahter Erfolgsaussicht der Behandlung hinten angestellt werden. Im Gegensatz zu anderen Grundrechtskollisionen sind Eingriffe in die Menschenwürde nicht zu rechtfertigen. Sofern sich die Bewertung des allgemeinen Gesundheitszustandes auf eine erhöhte Gebrechlichkeit beruft, handelt es sich zudem um ein Abwägungskriterium, was mit zunehmendem Alter zumeist zu einer schlechteren Bewertung führen wird. Mittelbar wird somit das Alter zum Kriterium der Behandlungswürdigkeit. Auch das ist unzulässig.

3. Re-Evaluierung

Die Leitlinien sehen zudem unter Umständen eine „Therapiezieländerung“ vor. Es wird empfohlen, auch Patient*innen, die bereits mit einem Intensivplatz versorgt sind, aus Gerechtigkeitserwägungen fortdauernd mit anderen Patient*innen zu vergleichen. Führt diese Re-Evaluation zu einer höheren Überlebenswahrscheinlichkeit einer anderen, bis dato nicht gleichermaßen intensivmedizinisch behandelten Person, wäre diese zu bevorzugen.

Die Empfehlungen erkennen hierzu selbst an, dass diese Position in Deutschland bei der Beendigung intensivmedizinischer Maßnahmen im Kontext der Priorisierung an rechtliche Grenzen stößt. Genauer betrachtet, stößt diese jedoch nicht an rechtliche Grenzen, sondern überschreitet sie. Strafrechtlich dürfte es sich zudem um ein Tötungsdelikt durch Aktives Tun im Sinne des Strafgesetzbuches handeln.

Lösungsansätze

Die im Fall einer Triage zu erwartenden Grundrechtsbeeinträchtigungen sind derart wesentlich, dass sich die Pflicht des Gesetzgebers, die Verfassung zu achten und die Bürger*innen zu schützen, hier zu einem konkreten Handlungsauftrag verdichtet. Es bräuchte ein Parlamentsgesetz, welches demokratisch legitimierte und an den Vorgaben des sozialen Rechtsstaats und der Verfassung orientierte Entscheidungen auch im Fall einer Überlastung des Gesundheitssystems ermöglicht. Damit ist nicht die Frage nach der strafrechtlichen Schuld einer abweichenden Handlung gestellt, die gesondert zu beantworten ist. Patient*innen, die mit Erfolgsaussicht behandelt werden können, müssen gleichberechtigte Chancen erhalten. Sowohl das Prioritätsprinzip (wer war zuerst da?), das Dringlichkeitsprinzip (wer braucht die Behandlung am notwendigsten?) als auch letztlich das Zufallsprinzip erfüllen diese Voraussetzung.7

Die Bewältigung der Pandemie wirft also alte und neue Fragen auf. Die menschenrechtlichen Gewährleistungen bieten das Handwerkszeug, um sie zu lösen. Sie zur Anwendung zu bringen, ist daher dringend erforderlich.

Der Artikel basiert auf einer Stellungnahme, die der Autor gemeinsam mit Nancy Poser für das Forum behinderter Jurist*innen (FbJJ) verfasste.8

• 1Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 08.10.1997, Az. 1 BvR 9/97.
• 2Deutsche Interdisziplinäre Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (25.03.2020): Entscheidungen über die Zuteilung von Ressourcen in der Notfall- und der Intensivmedizin im Kontext der COVID-19-Pandemie. Klinisch-ethische Empfehlungen. Online: www.kurzelinks.de/gid254-th [letzter Zugriff: 08.07.2020].
• 3Deutscher Ethikrat (27.03.2020): Solidarität und Verantwortung in der Krise, Ad hoc Empfehlung, S.4. Online: www.kurzelinks.de/gid254-ti [letzter Zugriff: 08.07.2020].
• 4Deutsche Interdisziplinäre Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (17.04.2020): Entscheidungen über die Zuteilung von Ressourcen in der Notfall- und der Intensivmedizin im Kontext der COVID-19-Pandemie. Klinisch-ethische Empfehlungen. Online: www.kurzelinks.de/gid254-tj [letzter Zugriff: 08.07.2020].
• 5Komorbidität bezeichnet in der Medizin das Auftreten zusätzlicher Erkrankungen im Rahmen einer definierten Grunderkrankung (hier die Covid-19-Infektion).
• 6Letalität bezeichnet das Verhältnis der Todesfälle durch eine bestimmte Krankheit zur Zahl der insgesamt Erkrankten. Es sterben also 2 von 100 Menschen, die eine neuromuskuläre Grunderkrankung haben und wegen eines schweren infektiösen Krankheitsverlaufs intensivmedizinisch behandelt werden. Siehe Toukmaktsi, St./Laier-Groeneveld, G./Thomas, V./Brinkmann, K. (2019): Management der akuten Atmungsinsuffizienz bei neuromuskulären Erkrankungen. In: Pneumologie, 73 (01).
• 7Zimmermann, T. (23.03.2020): Wer stirbt zuerst? In: Legal Tribune. Online: www.kurzelinks.de/gid254-tk [Letzter Zugriff: 08.07.2020].
• 8Frankenstein, A./Poser, N. (2020): Stellungnahme zu den Empfehlungen der Fachverbände für den Fall einer Triage, FbJJ. Online: www.kurzelinks.de/gid254-tl [letzter Zugriff: 08.07.2020].